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交易所整頓大幕開啟

2014-03-10 10:50:54
來源:你我貸

最谁的单双中特 www.hpqho.icu 日前,國務院發布《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》,將先前以各類名目設立的交易所,推到了被清理整頓的風口浪尖。今后,“野蠻生長”的各類交易所或許將結束監管真空期,而投資者的權益?;ひ步徊郊憂?。不過,值得關注的是,各類交易所面臨的諸多法律困惑仍有待解決

交易所亂象叢生

近年來,一些地區為推進權益(如股權、產權等)和商品市場發展,陸續批準設立了一些從事產權交易、文化藝術品交易和大宗商品中遠期交易等各種類型的交易場所。由于缺乏規范管理,在交易場所設立和交易活動中違法違規問題日益突出,風險不斷暴露,引起了社會廣泛關注。

據不完全統計,我國目前非經中央政府批準設立的各種交易場所達300多家,交易標的涉及稀貴金屬、藝術品、股權、碳排放權,以及農副產品、醫藥產品等。如今年以來鬧得沸沸揚揚的天津文交所,以及噱頭十足的華西村商品交易所、中國期酒交易所等等。這些交易所質量參差不齊,存在嚴重影響社會穩定的風險。

日前,在同濟大學法學院、上海市法學會金融法研究會、上海律協期貨專業委員會、同濟大學上海期貨研究院共同舉辦的“交易所規范發展法律問題研討會”上,華東政法大學經濟法學院院長吳弘教授指出了目前國內各類交易所存在的四大“亂象”:

一是交易場所組織者放棄管理,或交易規則設計不合理,或擅自頻繁變更規則,運營模式混亂、交易信息不透明,致使投機分子出沒,違規炒作、價格操縱等風險事件頻發,行情波動劇烈,完全背離規避風險、發現價格的初衷,淪為投機賭博者的舞臺,組織者亦牟取暴利,給市場和投資者者帶來了嚴重損失。

二是片面追求交易量,盲目擴大市場規模,通過各種手段吸引投資公眾參與。一些未經正規合法注冊的交易場所四處誘騙投資者開戶交易;一些大宗商品電子交易平臺吸收自然人參加交易,直接埋下社會不穩定的隱患。某交易場所試營業一年內,客戶數量已經超過了1萬戶;某交易所的投資者為達到金卡開戶門檻,不惜舉債辦卡,日開戶量曾一度達到300人,平均每天吸收資金1.5億元。

三是一些交易場所未經批準,違法開展變相證券期貨交易活動,將股權、文化藝術品等權益拆分為均等份額公開發行和轉讓,采取集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標準化合約交易;或采用期貨方式交易大宗現貨商品。如個別文化藝術品交易所將不能分割的品種,份額化后集中競價交易。

四是個別交易場所股東直接參與買賣,甚至發生管理人員侵吞客戶資金、經營者卷款逃跑等問題,如2008年華夏交易所數億元保證金被卷款潛逃,遺留問題至今尚未解決。

除此之外,光大證券法律合規部總經理助理、法學博士胡茂剛也指出了目前國內類期貨交易所泛濫,帶來的一些不規范運作,例如,自營商代理自然人客戶入市,交易占比畸高;交易制度權威性不足,修改沒有法定程序;客戶資金未實現三方存管;保證金較低或者倉單質押融資超過50%等。

各類交易所“野蠻生長”、“亂象叢生”,有其深層次的原因。在吳弘看來,“既有地方政府受強烈的金融熱情驅動,熱衷于發展本地交易市場,忽視市場建設規律和政府監管責任的現實;也有相關法制尚不健全,存在監管盲區的問題?!?/p>

“當年"原始股"欺詐活動教訓應該吸取”,吳弘談道,“不法分子與非法中介機構就是借助了某些不規范的產權交易場所交易非上市公司股權,被害的投資者數量巨大且具有不確定性,其合法權益遭受了嚴重的損害:由于受讓后沒有合法流通渠道,其股東身份也難以獲發行公司承認,投資者如同持有廢紙一般;一些投資者用自己的血汗錢投入其中,結果錢款被卷走,肥了非法倒賣的中介公司;加上非法交易的行為人往往轉移、揮霍部分或全部資金,查處和清退資金的工作也非常困難,以致釀成群體性矛盾,危及社會穩定?!?/p>

由此可見,不規范交易場所問題風險性大,社會影響大,如任其發展蔓延下去,極易引發系統性、區域性金融風險,嚴重影響社會穩定,必須及時清理整頓。

上個月,國務院發布了《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》(國發〔2011〕38號)規定,“除依法設立的證券交易所或國務院批準的從事金融產品交易的交易場所外,任何交易場所均不得將任何權益拆分為均等份額公開發行,不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易;不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易,任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日;除法律、行政法規另有規定外,權益持有人累計不得超過200人?!?/p>

專家指出,我們應乘著國務院38號文的“東風”,認真清理整頓各類交易場所,對涉及社會公眾參與、采用變相證券期貨方式交易的場所堅決整頓。

監管真空期何時結束

各類交易所亂象叢生的根本原因之一,是監管的缺失,因此,如何建立一套行之有效的監管體系制度至關重要。

同濟大學法學院副教授、法學院院長助理劉春彥一針見血地指出,“證券交易所受《證券法》以及證監會制定的《證券交易所管理辦法》調整的,受證監會監管;期貨交易所受《期貨交易管理條例》以及由證監會制定《期貨交易所管理辦法》調整的,受證監會監管。與之相比,文交所等各類交易所是新生的事物,目前處于模糊地帶,既無配套的法律法規對其約束,也不受統一的市場監管機構的監管。文交所性質的難以定位,使得對其監管難以找到明確的歸口。天津文交所目前發展形勢類似于證券化交易市場,但其交易的又是文化類產品,證監會對其監管難以找到有效的法律依據?!?/p>

“現在國內各文交所主要是由文化部門監管,或者根本就沒有監管部門。某文交所受到質疑后在媒體上聲稱向監管部門匯報,未見其下文。目前,鄭州文交所因涉嫌違法經營文物被文物局核實調查,雖然最終結果未成定論,但對監管法律的缺位敲響了警鐘?!繃醮貉宀鉤淶?。

的確,加強有效監管,是交易所規范發展急需跨過的一道門檻。上海市聯合律師事務所貝政明分析道,“目前,從交易所自律管理和對違規行為處罰的權力來源來看,證券、期貨交易所對違規行為的處罰其權力來源,一是證券法律、期貨條例和交易所管理辦法的授權;二是會員大會或股東大會對相關規則表決通過的集體意志;而《天津文化藝術品交易所暫行規則》對此付諸闕如,可謂自設權力。與此同時,天津文交還自行免除義務?!?/p>

“二十年交易所潮起潮落的經驗教訓告訴我們,政府監管缺位、急功近利、放任資本逐利與投機,會帶來嚴重的后果”,為此,貝政明律師建議,“建立統一的交易所監管機制勢在必行?!?/p>

自國務院38號文發布以后,對各類交易所的監管,將提上日程。據了解,此前,對于文交所的監管單位,各方一直沒有明確的說法,文交所從工商局注冊登記后就處于“放任自由”的狀態,規則頻繁更改、市場大起大落等問題接連不斷。但根據國務院《決定》的規定,“凡使用"交易所"字樣的交易場所,除經國務院或國務院金融管理部門批準之外,必須報省級人民政府批準?!庇幸的諶聳坎虜?,可能會將判斷文交所以及相關的藝術品交易是否合乎規定的權力交給地方政府。

不過,也有專家持不同意見,“地方政府是沒有權力批準建立文交所的,文交所進行的藝術品份額化交易實際上就是證券化的交易模式,所謂的文交所操作的是股份,操作的模式和規則應該按照證券交易所的模式來進行,成立也必須通過證監委甚至國務院批準。如果有人將文交所的保證金卷走,地方政府是否有賠償的義務?”

不過,“文交所如果讓證監會來進行協調、監督、監管,也是存在問題的,證監會按照國家《證券法》規定,只對公募進行管理,而對于文交所涉及的私募,《證券法》并沒有給予證監會管理職能?!幣的諶聳勘硎?。

除了文交所的監管職能需進一步明晰外,貴金屬交易所和大宗電子市場也需要清理整頓。業內人士指出,“這場監管風暴其實反映了中國資本市場深層次體制上的問題。這一點在黃金上最明顯,即中國分業監管的困惑。按照商品屬性,黃金應歸商務部,按貨幣屬性則應歸屬央行,按照類似證券、期貨的交易方式又屬于證監會管轄范圍?;蛐砘平鸝梢宰魑煲導喙艿南壤?,應該成立一個綜合監管部門?!?/p>

解決三大法律困惑

交易所要規范發展,一方面,需解決好監管難題,而另一方面,需直面三大法律困惑。劉春彥告訴記者,“一是各類交易所的規制法律體系建立;二是各類交易所的法律性質、組織形式;三是各類交易所的規則法律效力?!?/p>

首先,需建立各類交易所的規制法律體系。

劉春彥表示,我國證券交易所的法律規范體系的主體是由2005年10月全國人民代表大會常務委員會修訂頒布的《證券法》和2001年12月中國證券監督管理委員會修訂頒布的《證券交易所管理辦法》構成。自《公司法》和《證券法》修訂以來,輔助以中國證監會發布或者聯合國務院其他部門發布的各種規章及規范性文件,基本上形成了覆蓋證券市場各個主體、各個環節的規章體系,使證券市場法規體系基本健全。

我國雖未頒布《期貨交易法》,但2007年2月7日國務院第168次常務會議通過頒布《期貨交易管理條例》。中國證監會作為期貨市場的監管機關,為貫徹執行《期貨交易管理條例》,制定了與之相配套的《期貨交易所管理辦法》等規章,從而強化了對期貨市場實行集中統一的管理模式,明確了中國證監會對期貨市場實行集中統一監管的地位。

“目前,我國尚未出臺與各地文交所和藝術品權利份額發行、交易相關的法律法規,也沒有出臺專門針對藝術品份額發行、交易的管理辦法,各地文交所的籌建和藝術品份額的公開發售和交易活動的法律法規依據不足。許多交易所實際上是一個金融機構或者類金融機構。根據一般金融監管的原則,金融類的交易所或者交易場所一定要通過國家強制的法律監管起來,否則會引起系統性風險,引起社會不穩定?!繃醮貉宸治齙?。

其次,各類交易所的法律性質、組織形式待明確。

“我國目前沒有對文交所等交易所進行規制的相關法律,現有二十四家交易所根據他們的官網載明信息,都是采用公司制的,這就決定交易所要受到《公司法》的調整。這產生兩點問題,第一,我國《公司法》第5條規定,公司以其全部法人財產,依法自主經營,自負盈虧;第4條也將股東的資產收益權作為股東的第一項權利加以規定,體現了公司的營利性的特征。天津文化產權交易所等多家交易所在交易規則中規定其為非營利性的機構,其實際經營仍然是以盈利為目的,這就造成了矛盾;第二,我國目前的證券交易所、期貨交易所的組織形式都是采取的會員制,公司以會員的身份共同組成。根據會員制交易所的組織規則,只有取得會員資格的證券公司或期貨公司,才可以參與證券交易所或者期貨交易所組織的集中交易,非會員機構及其工作人員不可參與交易。而文交所沒有類似A股券商的中介機構,基于文交所內部的電子交易系統,向文交所上繳一定比例的傭金,投資者可以進行藝術品份額交易買賣,事實上文交所還承擔了"交易中介"的角色。由此看來,文交所其實是執行了交易所和券商的雙重職能。這樣就會造成各方責任不清、信息不透明等一系列的問題。現有的兩家證券交易所和四家期貨交易所從本質上屬于場內交易,其他的交易所不都屬于場內交易,場內交易的本質是交易所履行中央對手方職能,交易所也承擔履約擔保職能。這是其它交易所所不具備的?!繃醮貉灞硎?。

第三,如何體現各類交易所的規則法律效力?

據了解,現有的交易所都是公司制的,交易所單方制定的交易規則的法律效力如果存在疑問,交易所是否有權單方更改規則?投資者參與交易是否默認規則的法律效力,這些規則是否通過了有關部門的批準?根據《證券法》第118條的規定,證券交易所依照證券法律、行政法規制定上市規則、交易規則、會員管理規則和其他有關規則,并報國務院證券監督管理機構批準;《期貨交易管理條例》第13條規定,期貨交易所制定或者修改章程、交易規則,應當經國務院期貨監督管理機構批準。而現有的這些文化交易所的交易規則未經有關機構批準,其法律效力存疑。

而此次國務院發布的38號文件,則對交易規則規定非常嚴厲。大成律師事務所(上海)律師、高級合伙人曲峰分析道,“一方面,出臺相關規定,控制現貨和證券的交易廣度,如禁止自行將權益均等化并連續集中競價,且權益持有人累計不得超過200人。另一方面,清理交易規則。如非經批準的電子交易場所,禁止采取集中競價、做市商、匿名交易、電子撮合等類期貨的標準化合約交易方式,其中還規定同一投資者就一個產品的交易時間間隔不得少于5個交易日。不難看出,監管層試圖規避頻繁操作和高杠桿風險?!?/p>

加強投資者權益?;?/p>

此前,各類交易所由于缺乏相應的監管,以及法律法規的規制,存在巨大的風險。尤其是藝術品證券化之后帶來的大幅漲跌,使得一些人在暴富的同時,也讓部分在高位買進的投資者遭受巨大損失。

今年1月,畫家白庚延的《黃河咆哮》以總價600萬元在天津文交所上市,短短兩個月后,其賬面價值被推高到1億元以上,但此后價格一路下挫,到了10月中旬,《黃河咆哮》的“股價”已從最高點時的18.7元下挫到2.59元,呈現出極端的價格走勢,增加了投資者的風險。

專家指出,文交所發行藝術品份額進行交易,將多余資金疏導到文化產業這個蓄水池里,具有一定的資源配置和融資的功能。藝術品份額化交易增加了藝術品的流動性,同一件藝術品在“上市”以后,可以給出更高的估值,因此藝術品份額化交易具有一定的價值發現功能。但是,目前的文化產權交易所都沒有統一穩定的定價機制,藝術品的估值缺乏客觀依據,沒有客觀衡量標準的估值體現決定了其漲跌無度的情勢,就像天津文化藝術品交易所的藝術品股票一個月暴漲十幾倍,更為嚴重的是,這為市場操縱和投機行為提供了溫床,很容易被用來誤導和誘惑大眾進入陷阱,加大普通投資者的風險。

如今,在交易所整頓風暴的影響下,各地文交所的投資者特別關注自身權益的維護。例如,泰山文交所投資者強調,泰山文化藝術品交易所如果是被直接清理,必須以保證所有投資人不受資金損失為底線,按投資人的買入成本價格回購份額。

而漢唐文交所投資者則表示,漢唐文交所無論整頓或關門,原先投資者與漢唐交易所簽訂的交易合同都將終止,投資者有權選擇退出或者繼續和漢唐交易,現在漢唐長時間停牌,給投資者帶來很大的資金隱患和不確定性,希望有關部門能夠維護投資者權益。對此,漢唐文交所相關負責人回應,“無論采取怎樣的解決方案,都會盡最大努力保障投資者的權益?!?/p>

對于投資者來說,如何更好地維護自身的權益呢?有律師建議,“應該詳細研究相關材料后再提出具體的維權方案。不能僅僅根據主體是工商登記過的,就認為其行為合法,設立交易所需要以國務院等批準作為前置程序,故即使主體注冊合法,也不影響其交易所本身的違規性?!?/p>

此外,要加強投資者權益?;?,還需要有相關的法律規定,也就是說獲得法律賦予的各項權利,這方面仍需得到相關部門的重視。

“藝術品份額化交易的投資者到底有哪些法律權利還不清楚,目前多數的文交所交易規則只規定了知情權和按份享有所有權,而對投資者的其他權利及其如何行使沒有作出明確的規定?!繃醮貉褰徊街賦?,“如《天津文化產權交易所暫行規則》第15條規定,投資人享有對藝術品和份額交易信息的知情權,包括但不限于藝術品的基本情況、發售上市過程中披露的重要信息、交易過程中披露的相關信息;第16條規定,投資人按本規則規定享有份額交易權,購買并持有份額即成為該份額標的物的共有人。與我國的證券投資者相比,對藝術品份額投資者的權益?;と狽ο喙氐姆曬娑?,對于藝術品退市的交割機制,藝術品份額發行期間投資者享有哪些權利和應如何行使這些權利,都沒有相關的法律條文進行規定。更為重要的是,投資者的投資如果受到侵害是否享有民事訴訟的權利不清。而《證券法》則規定了投資者可以對因虛假陳述、操縱市場和內幕交易受到侵害時享有民事訴訟的權利?!?/p>

“清理整頓的目的是為了更好的規范發展?!繃醮貉甯嫠嘸欽?,“當然還有一個深層次問題,就是如何發揮各類交易所市場主體的創新能力與加強國家監管之間的平衡,維護企業經營自由權?!?/p>

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